En Brasil se contempla la acción de habeas data desde su Constitución¹, pero en términos de protección de datos personales, tardó varios años en desarrollar una ley general para hacer operativa esa protección. Sí existía una normativa sectorial, aún vigente, donde se reglamenta la protección de datos personales y el habeas data². Asimismo, el Marco Civil de Internet establece que uno de los derechos de los usuarios en Internet es “el no suministro a terceros de sus datos personales, incluyendo registros de conexión y de acceso a aplicaciones de internet, salvo mediante consentimiento libre, expreso e informado o en las hipótesis previstas por ley”.³

La situación cambió considerablemente con la aprobación en agosto de 2018, y entrada en vigor en 2020, de la Ley General de Datos Personales. El proyecto, propuesto desde 2012, fue objeto continuo de críticas por parte de la sociedad civil por dejar un alto margen de maniobra a las empresas privadas y por enfocarse únicamente en el “tratamiento” de datos y no su recolección,⁴ y posteriormente la aprobación fue limitada por vetos presidenciales a la creación de una autoridad pública de control, la Agencia Nacional de Datos Personales. Finalmente la ley entró en vigencia, con la Agencia todavía pendiente de entrar en funciones.

En el año 2013, en la VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, sobre el derecho al olvido, se dijo que “la tutela de la dignidad de la persona humana en la sociedad de la información incluye el derecho a ser olvidado”.¹ El texto interpreta el Código Civil para vincular el derecho al olvido como uno de los derechos a la personalidad. Como antecedente, en 2011, la 4ª Turma del Tribunal Superior de Justicia otorgó el “derecho al olvido” “… en dos casos relacionados con igual número de reportajes pasados en televisión por TV Globo. En el primero, el Superior Tribunal de Justicia condenó a la televisora a pagar indemnización por daño moral a una persona que fue presentada como copartícipe del trágico caso de homicidio de menores ocurrido en 1993, en Río de Janeiro, conocido como “chacina da Candelaria”, a pesar de haber sido absuelto por la justicia. El demandante alegaba el respeto a su derecho al anonimato, privacidad y acceso a un medio de trabajo². La segunda, a la familia de Aída Curi, que fue violada y asesinada en 1958 por un grupo de jóvenes. En 2004, el programa “Linha Direta-Justicia” de Globo pasó de nuevo la noticia en televisión, contando su vida y revictimizando a la familia. Estos demandaron por daño moral, aduciendo su “derecho al olvido” para que no se reviviese, en contra de su voluntad, el dolor causado por la muerte de su hermana. El caso fue rechazado tanto en primero como en segundo grado, hasta que llegó al Superior Tribunal de Justicia. La sentencia rechaza las peticiones de indemnización por daño moral y uso de la imagen de la fallecida, y aunque reconoce el “derecho que tienen los familiares a olvidar” acota su alcance a los casos de publicaciones en medios televisivos, y reconoce que el debate sobre el tema es aún más complicado en internet, por el “residuo informacional” que una noticia deja en este medio³. Como último antecedente, en agosto de 2014, el diputado Eduardo Cunha presentó ante el Congreso Nacional un proyecto de ley que proponía hacer “obligatoria la remoción de links de buscadores de internet que hagan referencia a datos irrelevantes o desfasados, por iniciativa de cualquier ciudadano o a petición de la persona involucrada.”⁴

De manera más general, en Brasil se reconoce el derecho al olvido de exconvictos por crímenes penales, para garantizar su derecho a la reinserción social, la rehabilitación y la confidencialidad de sus récords criminales⁵. Además se reconoce que el juez brasileño puede dictar un proceso de “rehabilitación” si los ex-convictos, después de dos o cuatro años de haber pagado la condena principal, no reinciden en ningún delito⁶. Lo mismo se reconoce en casos de menores infractores⁷.

En cuanto a derechos de autor, en Brasil se mantiene un régimen general en el que no se regula de manera específica la bajada de contenidos de internet. No establece excepciones a copias transitorias o temporales que se ajusten a usos legítimos, ni tampoco un régimen de responsabilidad de los intermediarios distinto del que autoriza de manera especial el Marco Civil de Internet. Los derechos de autor se protegen durante la vida de quienes lo detentan hasta 70 años después de su muerte, pero en caso de contenidos audiovisuales y fotográficos, los 70 años se cuentan a partir del día de publicación. Existen excepciones en términos musicales siempre y cuando no se persiga un lucro; y se permite la reproducción parcial para efectos educativos, críticos o de debate¹. El software se protege por derechos de autor, a través de la Ley 9.609/08.

Después de más de 10 años, en el año 2012, se aprobó en Brasil la “Ley Azeredo.” Esta ley incluyó en el Código Penal estructuras policiales para combatir delitos informáticos, entre otros, pero su contenido fue mayormente vetado por el Ejecutivo, ,¹ incluida la sanción a la falsificación de tarjetas de crédito. Adicionalmente, la Cámara de Diputados aprobó otro cuerpo normativo en el que se tipificó la invasión de dispositivos informáticos, la falsificación de tarjetas de crédito o documentos, y la interrupción de servicios públicos de telefonía. Se llamó la Ley “Carolina Dieckmann”, por una actriz brasileña cuyas fotos fueron divulgadas en internet². Por último, el artículo 156-A del Código Penal criminaliza la invasión de dispositivos informáticos con el fin de obtener datos³.

El Marco Civil de Internet conceptualiza la neutralidad de la red como uno de los ejes del derecho a la libertad de expresión. Además, sobre los responsables de transmisión, conmutación o ruteo, define que éstos tienen el deber “de tratar de manera igualitaria, cualquier paquete de datos, sin distinguir en función de contenido, origen y destino, servicio, terminal o aplicación”.¹También se prevé que la discriminación o degradación en el tráfico puede hacerse exclusivamente por motivos técnicos indispensables, o priorización de servicios de emergencia.  Cuando este sea el caso, se debe informar a los usuarios de modo transparente, claro y descriptivo.

En Brasil, el derecho a la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones aplica a  la correspondencia, las comunicaciones telegráficas, las informaciones y las comunicaciones telefónicas que solo podrán ser intervenidas por orden judicial y para fines de investigación criminal o instrucción procesal penal¹. Una ley adicional reglamenta la interceptación de comunicaciones telefónicas, misma que puede ser pedida por las autoridades policiales o representantes del Ministerio Público y no puede exceder el plazo de 15 días².

En 2016 y después de los múltiples bloqueos a WhatsApp, se propuso un proyecto de ley para volver “inaceptable, en cualquier hipótesis, la suspensión o interrupción universal de aplicaciones de internet como medida coercitiva en el marco de una investigación criminal o proceso judicial civil o penal”.³ Este proyecto fue archivado.

La retención de datos se regula en el Marco Civil. Primero, se establece la obligación de proveedores de servicios de conexión de mantener los registros durante el plazo de un año, prorrogable a petición del Ministerio Público o la policía. Su acceso es posible solo mediante orden judicial. Segundo, que los proveedores de aplicaciones de internet están obligados a mantener los registros de acceso a las mismas por el plazo de seis meses; fuera de esto, la autoridad policial o administrativa puede solicitar “cautelarmente” que proveedores de aplicaciones de internet guarden los registros de acceso a las mismas por periodos mayores a seis meses. Tercero, que en la provisión de conexión está prohibido almacenar registros de acceso a aplicaciones de Internet sin que el titular de los datos haya consentido previamente y si los datos personales que sean excesivos en relación a la finalidad para la cual fue dado dicho consentimiento.¹

Un precedente importante en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es el caso Escher y Otros vs. Brasil en donde se determinó que los metadatos tienen la misma importancia que el contenido, por lo que deben ser protegidos de igual forma².

En este país, toda interceptación de comunicaciones en sistemas informáticos o telemáticos (incluyendo internet) debe ser autorizada por un juez. Las autoridades policiales o representantes del Ministerio Público son quienes pueden pedirlas, pero no se puede admitir si i) no hay indicios razonables de la autoría o participación en delitos penales graves, o ii) si la prueba se puede obtener por otros medios. El plazo inicial es de 15 días, que pueden ser renovables¹.

Por otro lado, si durante la interceptación se obtiene información adicional sin contar con orden judicial, esta no podría ser presentada como prueba en un proceso porque sería inválida². Además se establece que la autoridad policial, después de tener conocimiento sobre una infracción penal, debe obtener “todas las pruebas” que puedan servir para esclarecer los hechos.³

En esta misma línea, durante una investigación criminal, el delegado de la policía puede requerir peritajes, informaciones, documentos o datos que ayuden a aclarar los hechos. Sin embargo, en ambos casos se tendría que seguir la regla general que exige que en caso que la producción de pruebas que restrinjan derechos protegidos por la Constitución, se debe contar con una orden judicial⁴.

Una ventaja de la legislación brasileña que no necesariamente se reproduce en la región, es que el Marco Civil de Internet establece en su artículo 7 que los usuarios de internet a quienes se viole el derecho a la inviolabilidad de sus comunicaciones y vida privada en la red, tienen derecho a ser indemnizados por daño material o moral. Esto se traduce en que si cualquier persona es espiada fuera de procesos judiciales o en el marco de actividades de inteligencia sin orden judicial, puede pedir indemnización⁵.  En una ley distinta se castiga a quienes intercepten comunicaciones telefónicas, informáticas o telemáticas, o quiebren el secreto de la justicia sin autorización judicial o con objetivos distintos a los de investigación judicial en procesos penales⁶.

Con lo que respecta a la regulación sobre localización geográfica a partir de aparatos de tecnología, InternetLab precisa que esta misma no se encuentra tipificada pero puede permitirse en el marco de una orden judicial: ilustra con el caso de un tribunal en Rio Grande do Sul en 2007 que permitió ubicar a una persona a través de la captura de su información telefónica para el pago de una pensión alimenticia.¹

Fuera de procesos judiciales, la interceptación de comunicaciones también se puede dar en el marco de actividades de inteligencia. En este sentido, corresponde al órgano central del Sistema Brasileiro de Inteligência, la Agencia Nacional de Inteligencia, planear, ejecutar, supervisar y controlar todas las actividades todas las actividades relativas a la seguridad de la sociedad y del Estado, así como a la salvaguarda de asuntos confidenciales de interés nacional.”. También forman parte del Sistema de Inteligencia, la Casa Civil, el Gabinete de Segurança Institucional de la Presidencia, y los diversos Ministerios, además de órganos relacionados (entre ellos la Policía Federal, el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Hacienda)¹.

La Agencia Nacional de Inteligencia no tiene facultades operativas propias para recolectar información, pero sí puede obtener datos mediante los órganos que componen el Sistema Nacional de Inteligencia².